§ 31 MBO verbietet es dem Arzt bzw. der Ärztin, sich für die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial ein Entgelt oder andere Vorteile versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. Ausschlaggebend ist die Vermittlung geldwerter Vorteile, wenn dabei nicht die medizinisch-fachlichen Motive für die Zuweisung entscheidend sind, sondern rein wirtschaftliche Erwägungen Grundlage für die konkrete Zuweisung sind.
I. Quersubventionierung
Quersubventionierung nennt man die Unterstützung eines mit Betriebsverlust arbeitenden Unternehmens, Betriebsteils oder Produktes durch einen anderen Betriebsteil oder ein anderes Unternehmen im Konzern unter Einsatz des von letzterem erzielten Betriebsüberschusses. Folgt man dieser Definition direkt, so ist leicht erkennbar, dass der Begriff der Quersubventionierung für den Bereich des Arztrechts reduziert werden muss. Im Kern zeichnet sich die Quersubventionierung durch eine Unterstützungsleistung zugunsten eines fremden Unternehmens aus. Diese Unterstützungsleistung ist im Arztrecht die Gegenleistung für die Zuweisung von Patienten oder Untersuchungsmaterial. Die Quersubventionierung liegt also in der Übernahme von Kosten oder in der Zurverfügungstellung geldwerter Vorteile wie z. B. Praxisräumlichkeiten, Personal oder Laborleistungen (BGH, MedR 1990, 77).
Es besteht die Möglichkeit, an den Honoraren des quersubventionierten Arztes teilzunehmen bzw. die Leistungen des quersubventionierten Arztes selbst kostengünstiger anzubieten, sofern es sich um Leistungen außerhalb der gesetzlichen Krankenversicherung handelt.
Es besteht auch die Möglichkeit einer gegenseitigen Quersubventionierung, indem sich die Ärzte gegenseitig Patienten zuweisen, sofern sie unterschiedliche Tätigkeitsbereiche anbieten und dadurch ihre Praxen gegenseitig unterstützen. Ein weiterer Zufluss von Vorteilen ist dann nicht mehr erforderlich, da allein die gegenseitige Zuweisung von Patienten und daher die Möglichkeit, Honorare zu generieren, den Tatbestand der Patientenzuweisung gegen Entgelt erfüllt.
II. Koppelgeschäfte
Bei Koppelgeschäften gewährt ein Arzt dem Anderen finanzielle Vergünstigungen für Leistungen, die im Zusammenhang mit einer anderen Leistung erbracht werden. Die Höhe der Vergünstigung hängt dabei von der Anzahl der in Auftrag gegebenen Untersuchungen bzw. überwiesenen Patienten ab.
Beispiel: Ein Laborfacharzt gewährt Vergünstigungen bei der Erbringung von speziellen Laborleistungen, welche im Zusammenhang mit allgemeinen Laborleistungen in Auftrag gegeben werden. Je mehr Laborleistungen in Auftrag gegeben werden, um so höher ist die Vergünstigung (Fall nach BGH, Urteil v. 22.06.1989, Az. I ZR 120/87).
III. Beteiligung an Liquidationserlösen
Verboten ist auch die Beteiligung an Liquidationserlösen, welche der leistungserbringende Arzt an den überweisenden Arzt auskehrt. Entsprechend ist der Fall zu beurteilen, in dem der leistungserbringende Arzt aufgrund einer Rechnung des überweisenden Arztes angebliche Beratungsleistungen bezahlt, um so eine Beteiligung an dem Liquidationserlös zu kaschieren.
IV. Beteiligung an Laborerlösen
Eine Vielzahl von Ärzten gründen Laborgemeinschaften zur Ausnutzung von Rationalisierungsmöglichkeiten. Der gemeinsame Betrieb eines Labors schützt vor den relativ hohen Ausgaben, die einen Arzt träfen, falls er allein ein Labor unterhielte. Der gemeinsame Betrieb eines Labors ist dabei rechtlich keinesfalls verboten. Problematisch kann jedoch die Art sein, auf welche die beteiligten Ärzte Honorare oder auch andere finanzielle Vorteile aus den Laborleistungen generieren.
Verboten ist z. B. die Befreiung von den Gemeinkosten des Labors, wenn Spezialuntersuchungen an den die Einrichtung leitenden Laborarzt gegeben werden. Schließlich dient ein solches Vorgehen nicht nur dem Zweck, Ressourcen effizient einzusetzen.
Ein anderer Fall betrifft so genannte privatärztliche Laborgemeinschaften. Problematisch ist dies, wenn die beteiligten Ärzte den Grundsatz der persönlichen Leistungserbringung missachten. Gem. § 613 BGB ist der Arzt im Zweifel verpflichtet, die Behandlungsleistung höchstpersönlich zu erbringen. Gem. § 4 Abs. 2 GOÄ ist die ärztliche Leistung nur dann abrechnungsfähig, wenn der Arzt die Leistung selbständig erbracht hat oder unter seiner fachlichen Weisung erbracht wurde. Beteiligt sich ein Arzt jedoch an einer Laborgemeinschaft, so nimmt er in der Regel die Laborleistungen nicht selbst vor. Dies ist insbesondere bei speziellen Laborleistungen der Fall, die ausschließlich ein Facharzt für Labormedizin vornehmen darf. In diesen Fällen kann daher auch der behandelnde Arzt keine Weisungen erteilen, wodurch die persönliche Leistungserbringung sichergestellt würde. In diesen Fällen kann nur der Facharzt für Labormedizin abrechnen. Dies jedoch wird oftmals versucht, zu umgehen, indem nicht durch den Facharzt für Labormedizin abgerechnet wird. Vielmehr rechnet der behandelnde Arzt unmittelbar ab und gibt somit vor, er habe sämtliche Laborleistungen im Rahmen der persönlichen Leistungserbringung vorgenommen. Tatsächlich hat er jedoch höchstens allgemeine Laborleistungen selbst und der Facharzt für Labormedizin die Spezialleistungen erbracht hat. Intern findet sodann ein Ausgleich statt. Der Facharzt für Labormedizin erhält seinen Anteil an dem Erlös, während der behandelnde Arzt einen Anteil einbehält. Der behandelnde Arzt kann also selbst nur solche Leistungen des Labors abrechnen, die er auch selbst erbringen darf und kann. Dies sind in der Regel die Leistungen des Laborkapitels der GOÄ M I (Vorhalteleistungen in der eigenen, niedergelassenen Praxis) und MII (Basislabor). Die Leistungen der Ziffern MIII und MIV (Speziallabor) darf er nicht abrechnen. Eine Beteiligung an Erlösen aus diesem Bereich verstößt dann gegen § 31 MBO, wenn die Beteiligung als Gegenleistung oder wenn andere finanzielle Vorteile für die Zuweisung von Untersuchungsmaterial versprochen bzw. gewährt werden.
V. Praxisverbund
Die auf vertraglicher Basis verbundenen Ärzte bleiben selbständig und üben ihre Praxis am bisherigen Ort aus. Daher bleiben die jeweiligen Vertragsarztsitze erhalten. Die Teilnehmer des Praxisnetzes gehen einen Verbund ein, der zwangsweise einen schriftlichen Verbundvertrag voraussetzt. Geregelt ist dieser Praxisverbund in § 23 MBO n. F..
Ein Praxisverbund ist ein Zusammenschluss, der nicht nur den ihm angehörigen Ärzten offen steht. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, dass weitere Ärzte sich ihm anschließen.
§ 23 d I S.2 f. MBO regelt: „Die Teilnahme soll allen dazu bereiten Ärztinnen und Ärzten ermöglicht werden; soll die Möglichkeit zur Teilnahme beschränkt werden, z. B. durch räumliche oder qualitative Kriterien, müssen die dafür maßgeblichen Kriterien für den Versorgungsauftrag notwendig und nicht diskriminierend sein und der Ärztekammer gegenüber offen gelegt werden.“
Die Regelung drückt damit nicht nur den vom Verordnungsgeber vorgesehenen Zweck des Praxisverbundes aus, sondern auch die Argumentationsgrundlage, warum die Patientenzuweisung innerhalb des Praxisverbundes nicht unbedingt einen Verstoß gegen das Verbot der Patientenzuweisung gegen Entgelt darstellt.
Rein formell betrachtet erhält der Arzt, der einen Patienten an einen in demselben befindlichen Praxisnetz befindlichen Arzt zuweist, einen geldwerten Vorteil, indem er entweder im Wege der Quersubventionierung Patienten als Gegenleistung zugewiesen bekommt oder indem er an dem Umsatz des Praxisnetzes beteiligt wird. Im Fordergrund steht wiederum die Frage, ob die Angehörigen des Praxisnetzes die Zuweisung gerade zur Generierung von Honoraren betreiben. Wird der Praxisverbund tatsächlich mit dem Zweck oder der tatsächlichen Praxis betrieben, dass die verbundenen Ärzte sich gegenseitig finanzielle Vorteile versprechen bzw. gewähren bzw. versprechen oder gewähren lassen, so liegt zweifellos ein Verstoß gegen das Verbot der Patientenzuweisung gegen Entgelt vor.
Steht hingegen die Aufrechterhaltung eines medizinischen Qualitätsstandards im Mittelpunkt und bildet die Gewährleistung dieses Qualitätsstandards gegenüber dem Patienten die Grundlage für Zuweisungen, so wird durch die mittelbare Erlangung wirtschaftlicher Vorteile nicht gegen das Verbot aus § 31 MBO verstoßen. Letzteres wird bei Praxisverbünden in der Regel der Fall sein. Verbundene Ärzte werden wohl schon aus Gründen des Selbstschutzes die Gewährleistung eines bestimmten Qualitätsstandards verfolgen. Schließlich dürften die Angehörigen eines solchen Verbundes darauf achten, dass ihr Ruf nicht durch andere Ärzte, welche einen eher zweifelhaften Ruf aufgrund schlechter Qualitätsstandards genießen, geschädigt wird. Ist die Einhaltung des medizinisch hohen Standards also Entscheidungsgrundlage für die Patientenzuweisung, so besteht nicht die Gefahr, dass die Zuweisung aufgrund von nicht medizinischen Erwägungen erfolgt.
VI. Zuweisung gegen Entgelt bei der Zusammenarbeit mit der Industrie
Gem. § 33 I MBO dürfen Ärzte Leistungen für Hersteller von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln oder Medizinprodukten erbringen. Verträge über solche Leistungen sind schriftlich abzuschließen und sollen der Ärztekammer vorgelegt werden.
Sofern solche Leistungen erbracht werden, muss die hierfür bestimmte Vergütung der erbrachten Leistung entsprechen. Es dürfen also keine besonderen Gewinne durch die Vergütung entstehen. Die Vergütung entspricht daher eher einem Wertersatz, der dem Wert der erbrachten Leistung entspricht. So will der Verordnungsgeber verhindern, dass die Ärzteschaft sich durch die Aussicht auf tatsächliche finanzielle Vorteile aus finanziellen Gründen bei der Erbringung der Leistungen leiten lässt. Für diese Argumentation spricht auch § 33 II MBO, welcher bestimmt, dass die Annahme von Werbegaben oder anderen Vorteilen untersagt ist, sofern der Wert nicht nur geringfügig ist. Darüber ist es Ärztinnen und Ärzten nicht gestattet, für den Bezug der oben genannten Produkte, Geschenke oder andere Vorteile für sich oder einen Dritten zu fordern. Es ist auch verboten sich oder Dritten solche Vorteile versprechen zu lassen oder sie anzunehmen – es sei denn die Vorteile sind geringwertig. § 33 MBO ist also eine Spezialregelung zu § 31 MBO und spezifiziert den Regelungsgehalt von § 31 MBO, indem klargestellt wird, inwieweit eine Leistungserbringung gegenüber der Industrie bei Annahme von Gegenleistungen zulässig ist. Der Verordnungsgeber wollte so Innovationen fördern, welche durch die Industrie entwickelt, aber nicht ohne die medizinische Praxis marktfähig werden können. Es handelt sich demnach um den Versuch ein konzeptionell wettbewerbsfremdes Gebiet wettbewerbsfähig zu machen. Die Schlussfolgerung lautet: „Es ist erlaubt, Leistungen gegenüber der Industrie zu erbringen, aber machen Sie das ohne wirtschaftliche Erwägungen. Nehmen Sie höchstens eine billige Entschädigung in Geld.“
VII. Patientenvermittlungsagentur
Typischweise werden Patientenvermittlungsagenturen tätig, indem sie Patienten aus dem Ausland bewerben, damit diese sich in der Bundesrepublik Deutschland behandeln lassen. Fraglich ist, inwieweit die Tätigkeit solcher Agenturen unter den Tatbestand des § 31 MBO fällt. Diese Frage könnte nur dann abschließend beantwortet werden, wenn alle denkbaren rechtlichen Konstruktionen von Patientenvermittlungsagenturen untersucht würden. Dies ist jedoch Gegenstand dieses Artikels. Daher sollen im Folgenden lediglich die Wesentlichen Erwägungen dargestellt werden.
Hauptsächlich dürften drei Konstellationen in Frage kommen.
1. Die Patientenwerbeagentur
Die Agentur wirbt im Ausland um Patienten und bietet diesen an, die Organisation aller im Zusammenhang mit der Behandlung im Inland auftretenden Fragen abzunehmen. Es fängt an, bei der Suche nach einer geeigneten Klinik bzw. eines geeigneten Arztes über die Beschaffung eventuell erforderlicher Visa, Dolmetscherdienste, Hin- und Rückreise, usw.. Dafür zahlt nicht der Arzt oder die Klinik, sondern der Patient. Tatsächlich werden Kontakte zu Kliniken oder Ärzten erst konkret, wenn ein Interessent im Ausland gefunden wird.
In dieser Konstellation erhält die Klinik bzw. der Arzt zwar einen geldwerten Vorteil. Dafür leistet er aber kein Entgelt. Die Leistung der Agentur basiert also nicht auf einem Rechtsverhältnis zwischen der Agentur und dem Leistungserbringer. Daher ist der Tatbestand des § 33 MBO nicht erfüllt.
2. Die Arztwerbeagentur
Der Arzt lässt im Ausland für seine Dienste werben, um so Patienten zu gewinnen. Die Werbemaßnahmen werden auf Grundlage eines Dienstvertrages durchgeführt. Für diesen Dienst zahlt der Arzt eine Vergütung, ohne dass es auf einen Vermittlungserfolg, also auf eine tatsächlich Zuweisung von Patienten ankommt. Diese Konstellation wird nicht an § 31 MBO zu messen. Gegenstand der Tätigkeit ist gerade nicht ein Erfolg „Patientenzuweisung“. Vielmehr lässt der Arzt lediglich einen Dritten für ihn werben. Daher sind hier eher die Werbevorschriften aus §§ 27 ff. MBO einschlägig. Ob ein Verstoß gegen Werbevorschriften vorliegt, kann an dieser Stelle nicht behandelt werden. Tatsächlich gilt jedoch, dass Werbemaßnahmen, welche der Arzt selbst nicht durchführen dürfte, auch nicht durch Dritte für den Arzt wahrgenommen werden dürfen.
3. Die Patientenvermittlungsagentur im engeren Sinne
Ein Verstoß gegen § 31 MBO liegt bei Konstellationen vor, in denen der Leistungserbringer einer Agentur für die Vermittlung ein Entgelt verspricht oder gewährt oder versprechen oder gewähren lässt. In diesen Fällen ist die Vermittlungstätigkeit geeignet, die Unabhängigkeit des Leistungserbringers einzuschränken bzw. den Wettbewerb unter den Leistungserbringern zu beeinträchtigen. Daher soll auch diese Vermittlungstätigkeit unterbunden werden.
RA Thomas Krajewski
krajewski@hws7.de