In einer Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit vom 19.03.1997 lautet es:
„Die gesetzliche Krankenversicherung befindet sich in einer ernsten Finanzkrise, die zu einem jährlichen Defizit von bis zu 10 Mrd. DM führen wird. Die sich daraus ergebenen höheren Krankenversicherungsbeiträge bewirken eine weitere Destabilisierung der Lohnnebenkosten, beeinträchtigen die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Volkswirtschaft und erhöhen abermals die Abgabenlast der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie für Arbeitgeber.
Die Sicherung der Finanzgrundlage der gesetzlichen Krankenversicherung bei gleichzeitiger Stabilisierung des Beitragsniveaus ist unverzichtbare Voraussetzung dafür, dass die gesetzliche Krankenversicherung auch in Zukunft ihrem sozialen Auftrag gerecht werden kann, die Versorgung der Versicherten auf qualitativ hohem Niveau sicherzustellen. Dabei gilt es, das medizinisch Erforderliche mit dem volkswirtschaftlich Vertretbaren und dem Versicherten Zumutbaren in Einklang zu bringen.“ (aus BT-Drs 13/7264)
Der heutige Leser dieser Zeilen mag sich ein wenig veralbert finden, berücksichtigt man, dass seither eine Vielzahl von Versuchen unternommen wurde, die gesetzliche Krankenversicherung und die Versorgung der Versicherten wirtschaftlicher zu gestalten. Es wurde versucht, in einem Gebiet Wettbewerb und Wirtschaftlichkeit zu begründen, welches wegen seiner Zielsetzung, Krankenversorgung nicht von wirtschaftlichen Maßgaben abhängig sein darf, wettbewerbsfeindlich ist und daher kaum wirtschaftlich sein kann.
Versuch macht klu“ch“ dachte sich wohl auch der BGH, als er am 29.06.2000 (Az. I ZR 59/98) das bahnbrechende Urteil zum verkürzten Versorgungsweg verkündete:
„Ein HNO-Arzt handelt grundsätzlich nicht wettbewerbsrechtlich unlauter, wenn er im Einzelfall entsprechend der Entscheidung des Patienten ärztliche Leistungen gegen eine von der Krankenkasse zu zahlende angemessene Vergütung erbringt, die es ermöglichen, den Patienten im sogenannten verkürzten Versorgungsweg mit einem Hörgerät zu versorgen. Ein solches Verhalten ist weder durch HandwO § 1 verboten noch verstößt es gegen ärztliches Berufsrecht oder Vorschriften über die gesetzliche Krankenversicherung. Die Mitarbeit bei der Versorgung des Patienten auf dem verkürzten Versorgungsweg ist auch nicht deshalb wettbewerbsrechtlich unlauter, weil der HNO-Arzt dabei für zusätzliche ärztliche Leistungen eine gesonderte Vergütung erzielen kann.“
Das Konzept:
Der HNO-Arzt führt die erweiterte audiometrische Messung selbst durch und nimmt auch selbst den Ohrabdruck ab. Die Messergebnisse und den Ohrabdruck übermittelt er dem Höhrgeräteakustiker.
Der Hauch unternehmerischer Freiheit wehte plötzlich durch das alte System, welches den Patienten in der Vergangenheit Gesundheit und der Ärzteschaft Wohlstand brachte und Patienten nunmehr immer noch Gesundheit und der Ärzteschaft Mittelmaß bringt.
Zum 31.03.2009 tritt der neue § 128 SGB V in Kraft. Unter der Überschrift „Unzulässige Zusammenarbeit zwischen Leistungserbringern und Vertragsärzten“ verbietet die Norm
- Die Abgabe von Hilfsmitteln an Versicherte über Depots bei Vertragsärzten, es sei denn es handelt sich um Hilfsmittel, die zur Versorgung in Notfällen benötigt werden. Das Verbot gilt entsprechend in Krankenhäusern und anderen medizinischen Einrichtungen(Absatz 1).
- Leistungserbringer dürfen Vertragsärzte nicht gegen Entgelt oder Gewährung sonstiger wirtschaftlicher Vorteile an der Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln beteiligen oder solche Zuwendungen im Zusammenhang mit der Verordnung von Hilfsmitteln gewähren. Unzulässig ist die Zahlung einer Vergütung für zusätzliche privatärztliche Leistungen, die im Rahmen der Versorgung mit Hilfsmitteln von Vertragsärzten erbracht werden, durch Leistungserbringer (Absatz 2).
Verstöße hiergegen werden auf vertraglicher Grundlage durch die Krankenkassen geahndet. Für den Fall schwerwiegender Verstöße ist in den Gesamtverträgen vorzusehen, dass Leistungserbringer für die Dauer von bis zu zwei Jahren von der Versorgung der Versicherten ausgeschlossen werden können.
1. Absatz 1
Die Konsequenz von § 128 Abs. 1 ist also, dass es zukünftig verboten sein wird, z. B. einen Vorratsschrank in den Räumlichkeiten eines Vertragsarztes aufzustellen, in dem der Vertragsarzt Hilfsmittel für den Gesundheitshandwerker aufbewahrt und im Rahmen seiner Arzttätigkeit dessen Absatz fördert. Das Wahlrecht der Versicherten unter den versorgungsberechtigten Leistungserbringern werde durch Hilfsmitteldepots bei Vertragsärzten faktisch eingeschränkt, so lautet es in der Begründung des Antragsbegründung zur Gesetzesänderung der Fraktionen CDU/CSU und SPD.
2. Absatz 2
Absatz 2 betrifft sodann den Fall, in dem nicht ein „Depot“ in der Arztpraxis vorhanden ist, sondern in dem der Vertragsarzt sich irgendwie anders an der „Durchführung der Versorgung mit Hilfsmitteln“ beteiligt und dafür ein „Entgelt oder sonstige wirtschaftliche Vorteile gewährt“ bekommt. Sämtliche Zuwendungen sollen verhindert werden, gleichgültig welcher Natur sie sind und wie hoch- bzw. geringwertig.
3. Absatz 3
Über die Einhaltung dieser Bestimmungen wachen die Krankenkassen, die vertraglich sicherstellen sollen, dass Verstöße angemessen geahndet werden. Im Extremfall droht der Ausschluss von der vertragsärztlichen Versorgung.
4. Absätze 4 und 5
Möglich bleibt aber die Beteiligung an einzelvertraglichen Versorgungskonzepten. Ärzte, die eine solche Vertragsabsprache mit Krankenkassen erreichen, dürfen auch zukünftig am verkürzten Versorgungsweg teilnehmen, sofern die zusätzlichen Leistungen unmittelbar durch die Krankenkasse und nicht durch den Hilfsmittelleistungserbringer vergütet werden. Die Krankenkassen informieren die zuständige Ärztekammer über entsprechende Verträge. Krankenkassen sind außerdem verpflichtet, die Ärztekammer über Auffälligkeiten vom Verordnungsverhalten, welche auf eine Zuweisung von Versicherten an bestimmte Leistungserbringer hindeuten, zu informieren.
5. verfassungsrechtliche Implikationen
Es ergibt sich die Frage, ob hierdurch nicht genau das Verhalten verboten wird, von dem der BGH in der oben angeführten Entscheidung meinte, dass es nicht verboten werden könne, solange keine Bindung des Arztes gegenüber dem Gesundheitshandwerker vorliege, da ansonsten wohl eine Verletzung des Grundrechts der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) bestünde. Ist § 128 SGB V also verfassungswidrig?
§ 128 SGB V enthält eine Regelung der Berufsausübung. Berufsausübungsregelungen sind gerechtfertigt, wenn vernünftige Gründe des Gemeinwohls sie legitimieren. Der nach der Antragsbegründung des CDU/CSU und SPD Fraktion erklärte Grund für die Regelung ist die Befürchtung, dass das Wahlrecht der Versicherten unter den versorgungsberechtigten Leistungserbringern faktisch eingeschränkt wird, wenn ein Vertragsarzt das Hilfsmitteldepot eines Gesundheitshandwerkers in seiner Praxis vorhält.
Selbstverständlich handelt es sich bei dieser Wahlfreiheit, welche für Leistungserbringer von Hilfsmitteln aus § 33 VI SGB V entsteht um ein hohes Gut. Sie soll sicherstellen, dass die Leistungserbringer eine gewisse Chancengleichheit auf dem Markt erfahren. Außerdem soll sie sicherstellen, dass die Versicherten selbst sich entsprechend ihres Vertrauens an jemanden wenden können, ohne wirtschaftliche Erwägungen im Hintergrund akzeptieren zu müssen. Medizin soll frei sein von wirtschaftlichen Erwägungen. Durch das Vorhalten eines Depots wird die Entscheidungsfreiheit jedoch nicht unbedingt beeinträchtigt. Die Wahlfreiheit wird nur dann gestört, wenn der Arzt aktiv in diese eingreift und verhindert bzw. befördert, dass Patienten nicht zu anderen Leistungserbringern gehen. Hierbei sollte man nicht nur auf das Pflichtbewusstsein der beteiligten Ärzte, sondern auch auf die Selbständigkeit der Patienten vertrauen, da diese als mündige Bürger weitestgehend selbständig über ihre Angelegenheiten entscheiden.
Darüber hinaus ist bemerkenswert, dass immer wieder in den letzten Jahren versucht wird, den Wettbewerb in dem eigentlich wettbewerbsfremden Gebiet der ärztlichen Versorgung zu stärken. So wird man zwar unterscheiden müssen zwischen der allgemeinen ärztlichen Versorgung im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung und der ärztlichen Versorgung in Modellprojekten wie zum Beispiel der integrierten oder auch hausarztzentrierten Versorgung. Die allgemeine ärztliche Versorgung soll freibleiben von wettbewerblichen Erwägungen und weitestgehend nur durch medizinische Erwägungen geleitet werden.
Diese Vorstellung scheint aber realitätsferner als jemals zuvor. Der Gesetzgeber hat sie selbst durchbrochen, indem er Modellprojekte wie eben die integrierte oder auch die hausarztzentrierte Versorgung vorsieht. Dies verdeutlicht, dass Wettbewerb und damit Wirtschaftlichkeitserwägungen als möglich angesehen werden und erwünscht sind, um die Versorgungsqualität und Effizienz zu steigern. Ein System welches weitestgehend nur durch medizinische Erwägungen geleitet wird, kann sich dauerhaft nicht behaupten.
§ 128 I SGB V muss daher auch dem Zweck gerecht werden, die ärztliche Versorgung als solche zu gewährleisten. Die Schutzzwecke müssen dann in einen gegenseitigen Ausgleich gebracht werden. Der Jurist spricht von der so genannten Praktischen Konkordanz und prüft, ob die Regelung verhältnismäßig in Beziehung ihrer Zwecksetzung ist.
§ 128 I SGB V ist durchaus geeignet, den Zweck zu fördern, dass ärztliche Tätigkeit frei bleibt von wirtschaftlichen Erwägungen. Die Förderung des Zwecks, die Versorgung und Effizienz durch wettbewerbliche Maßgaben zu fördern, scheitert jedoch völlig. Allein deshalb ließe sich bereits über eine Verfassungswidrigkeit der Norm nachdenken. Schließlich verhält sie sich so gerade kontraproduktiv hinsichtlich der zunehmenden Reformorientierung und erscheint rückwärtsgewand. Praktisch jedoch wird es wohl noch lange dauern, bis derartige Erwägungen nachhaltig in dem System der GKV berücksichtigt werden. Dem Gesetzgeber steht nämlich ein weiter Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Wirkweise eines Gesetzes zu. Dies gilt umso stärker, wenn eine Berufsausübungsregelung betroffen ist. Berufsausübungsregelungen enthalten nämlich aus Sicht des Gesetzgebers verhältnismäßig milde Eingriffe, so dass sie wohl leicht hingenommen werden können. Dieser Ansatz erscheint jedoch aus Sicht des Verfassers bedenklich, wenn man mal die Masse solcher Berufsausübungsregelungen betrachtet, die einzeln genommen wohl tatsächlich keine gravierende Eingriffsintensität aufweisen. Ganz anders jedoch, wenn man das System als solches betrachtet. Dann wird man leicht feststellen, dass die Reglementierung kaum noch berufliche Freiheit gewährleistet.
Unverständlich erscheint die Regelung des § 128 I SGB V aber auch bei Betrachtung des anderen Zwecks
In dem oben zitierten Urteil des BGH lautet es:
„Das [an Ärzte versendete] Rundschreiben,[mit der Aufforderung am verkürzten Versorgungsweg teilzunehmen] vom 06. September 1996 forderte die HNO-Ärzte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht zu einem Verstoß gegen das berufsrechtliche Verbot auf, Patienten ohne hinreichenden Grund an bestimmte Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen. Es ist allerdings anzunehmen, dass die Beklagte mit ihrem Rundschreiben und dem Angebot, die technische Grundausrüstung für eine Zusammenarbeit mit dem Arzt zu stellen, den Wunsch verbunden hat, die Patienten der angesprochenen HNO-Ärzte zukünftig regelmäßig mit Hörgeräten zu versorgen. Diesem nahe liegenden Wunsch entspricht aber keine Bindung des Arztes.“
Nach Auffassung des BGH lag also bisher nur dann eine Verletzung des Berufsrechts und zwar des § 34 Abs. 5 MBO vor, wenn eine Bindung des Arztes geschaffen wurde. Ansonsten sei die Entscheidungsfreiheit des Patienten und auch Sicherheit vor anderen als medizinischen Erwägungen gewährleistet. Tatsächlich sei den Ärzten zuzugestehen, dass sie durch die Zusammenarbeit im Wege der verkürzten Versorgung eine zusätzliche Verdienstmöglichkeit erhalten, soweit ein nur geringes Pauschalhonorar an den Arzt gezahlt würde, welches hauptsächlich dessen Aufwendungen ausgleicht.
§ 128 I SGB V ist offensichtlich geeignet, die Verhinderung von Patientenzuweisungen an bestimmte Leistungserbringer gegen Entgelt zu fördern. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit reicht dies aber nicht aus. Die Regelung muss auch erforderlich sein, d. h., dass keine andere Regelung, welche eine geringere Eingriffsintensität bewirkt den Zweck in gleichem Maße fördert. Selbstverständlich kann kaum eine Regelung den Zweck besser gewährleisten als ein absolutes Verbot. Daher ist eine Regelung, welche den Zweck genau so gut fördert, aber gleichzeitig weniger in die Berufsausübung der Ärzte eingreift kaum denkbar. Zuletzt fragt sich dann, ob die Regelung angemessen ist oder ob sie die Ärzteschaft unangemessen benachteiligt. Man muss versuchen, dass Interesse der Patienten, nicht aufgrund von wirtschaftlichen Erwägungen an einen Leistungserbringer zugewiesen zu werden, auszugleichen mit dem Interesse der Ärzte, ihren Beruf möglichst frei und damit auch wirtschaftlich ausüben zu können. Das Patienteninteresse ist geschützt, wenn der Arzt keine Provisionen für die Zuweisung des Patienten erhält, welche ein weitgehend eigenständiges Einkommen zur Deckung der Lebensgrundlage sind. Es reicht daher aus, wenn das Verbot die Gewährung von Entgelten verbietet und die Einhaltung des Verbots ordnungsgemäß sichergestellt wird. Ein darüber hinaus gehendes Verbot jeglicher Zusammenarbeit im verkürzten Versorgungsweg erscheint hingegen nicht angemessen. Der Gesetzgeber verbietet jegliche Zusammenarbeit, weil er eine faktische Beeinträchtigung der Patientenfreiheit wahrnimmt. Er regelt damit ins Blaue hinein, um eine potentielle Gefahr zu verhindern, die von dem mündigen Bürger nicht als Bedrohung wahrgenommen werden dürfte, sondern als praktische Ergänzung des ärztlichen Leistungsangebotes, welche er selbst auch ablehnen kann, wenn er lieber zu einem anderen Leistungserbringer gehen möchte. Die Schutzbedürftigkeit des Patienten dürfte nach Ansicht des Verfassers als zu hoch bewertet worden sein.
Wenn der Patient also ein mündiger Bürger ist, die Entscheidungsfreiheit des Patienten tatsächlich erst dann überhaupt betroffen ist, wenn der Arzt ihn gezielt zu einem bestimmten Leistungserbringer verweist und andere Leistungserbringer ausschließt, und wirtschaftliche Erwägungen erst dann in den Fordergrund rücken, wenn diese Handlung durch ein bemerkenswertes Entgelt motiviert wird, so kann es kaum angemessen sein, die Berufsausübung durch die Erwägung einzuschränken, dass der Arzt vielleicht ein Entgelt erhalten könnte, wenn er den mündigen Bürger, der dies auch ablehnen kann, an einen bestimmten Leistungserbringer verweist, ohne eine Provision zu bekommen bzw. eine geringfügige Gegenleistung zu bekommen, die den Aufwand trägt, der anfällt, um Patienten ein Angebot zu machen, welches von dem Großteil als positiv empfunden werden dürfte. Dies gilt erst recht vor dem Hintergrund, dass wie oben bemerkt auch der Gesetzgeber in zahlreichen Reformanläufen versucht, einen gewissen Wettbewerb in das GKV-System einzuführen, um die Versorgungsqualität und Effizienz zu steigern. Letzteres waren gerade auch Argumente des BGH in dem oben zitierten Urteil. Tatsächlich ist der Arzt nicht gehindert, sondern sogar verpflichtet, bei seiner Abwägung auch die Wirtschaftlichkeit der Versorgung mit zu berücksichtigen. Sofern der verkürzte Versorgungsweg daher effizienz-steigernd wirkt, so dürfte er gerade im Zuge der dringend erforderlichen Reform der GKV in finanzieller Hinsicht, vorzugswürdig und das Verbot unangemessen sein.
6. praktische Konsequenzen
Aufgrund der weitreichenden Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers wird es nur schwerlich möglich sein, sich gegen die Regelung zu wehren. Auch hier bleibt der Schluss: „Versuch macht klu“ch“.“ Die Norm ist jedenfalls bis auf weiteres wirksam.
Werden bisherige Modelle über den 31.03.2009 hinaus fortgeführt, so sind die zwischen dem Arzt und dem Leistungserbringer geschlossenen Verträge nichtig. Es wird daher zu Rückabwicklungen kommen. Darüber hinaus ergeben sich die Konsequenzen aus § 128 Abs. 3, 5 SGB V. Strafrechtliche Implikationen werden zunehmend diskutiert.
Ob sich die neue Alternative einzelvertraglicher Regelungen gem. § 128 Abs. 4 SGB V behaupten kann, bleibt abzuwarten. Es dürfte insofern zu weiterer Bürokratie kommen. Unklar ist, zwischen wem welche Verträge zu schließen sind. Teilweise hört man, dass die Ärzte auf die Krankenkassen zugehen müssten, um Verhandlungen zu beginnen. Andererseits dürften sich hier früher oder später Hilfsmittelhersteller und Lieferanten hervortun, die zusammen mit einzelnen Ärzten oder auch Ärztekooperationen auf die Krankenkassen zukommen. Mit Spannung dürften auch die Vergütungshöhen abzuwarten sein und die Frage, ob dieses Konzept annähernd so effizient sein kann, wie der bisherige verkürzte Versorgungsweg.
RA Thomas Krajewski
krajewski@hws7.de